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聊聊广告代言人们的“马甲”

2017-06-29 11:22     
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   来源: 中国工商报

□中央财经大学 刘双舟
新《广告法》为名人代言念了几道“紧箍咒”,规定“广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明,应当依据事实,符合本法和有关法律、行政法规规定,并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明”。另外,新法还明确禁止了药品、医疗、医疗器械、保健食品的广告代言,代言虚假广告或违法代言广告的法律责任也明显加大。因此,新法施行后,商家、媒体和明星都在寻找规避《广告法》的“对策”或思考如何打《广告法》的“擦边球”。今后像邓超这样由明星出任企业产品经理的事件也许还会发生。当然,头衔不限于产品经理,还可能是顾问、CEO等企业“员工”的身份,穿上“马甲”意图规避法律责任的广告代言人可能不断出现。那么,在广告实践中,会有哪些可供选择的“马甲”?这些“马甲”的“防护”效果如何呢?下面简要列举一下。
◎马甲1:企业劳动合同
如果邓超出任长虹的产品经理,并与长虹签订正式的劳动合同,那么在《劳动法》上就意味着邓超已成为长虹的正式员工了。邓超按长虹分配的任务开展工作时,他的行为应属于“职务行为”。在这种情况下,如果长虹安排邓超以形象代言人的身份推销长虹的产品,其“代言”行为还需要承担新《广告法》规定的代言责任吗?
我认为,如果邓超以长虹“员工”形象代言人身份参加和出席各种社交活动,即便其行为事实上收到了宣传长虹及其产品的“广告”效果,也不需要承担《广告法》规定的法律责任,其行为后果应由雇主长虹承担。但是,如果邓超以长虹员工身份“出演广告”,而且其出演的广告片向社会公众播出或播放时,他还能否以“企业员工代言属于职务行为”为由拒绝承担《广告法》规定的法律责任呢?
◎马甲2:法定代表人
产品经理从《劳动法》上讲属于企业员工,身份还是比较普通的。如果以企业法定代表人身份为自己的企业代言,是否就可以完全规避《广告法》规定的法律责任呢?这种情况其实在现实中已经发生了。比如聚美优品CEO陈欧出演的广告“我为自己代言”,还有格力董事长董明珠为格力广告的代言等。他们在广告中的表现比较含蓄。假定一个企业的法定代表人出演本企业广告,其广告语是:“我是××企业的法定代表人,我代表我们的企业向大家推荐我们的新产品……”在这种情况下,该法定代表人在广告中的身份是否属于《广告法》上的“广告代言人”呢?如果广告虚假或违法,他是否应当承担法律责任呢?
◎马甲3:授权代理人
某企业与明星A签订了一份《授权代理合同》并出具授权委托书,约定由A作为企业代理人在一次展销会上向公众介绍和推荐企业的产品,并现场录像。事后,依据《授权代理合同》的约定,企业将录像整理交电视台作为广告片播出2个月。在电视广告片中,A手持授权委托书面向观众说“我是××企业的授权代理人×××,现依据授权向大家介绍推荐企业新生产的××产品”,然后是关于产品性能及使用效果的介绍。事后因产品质量问题,该广告被工商部门查处。请问A是不是广告代言人?是否应承担《广告法》上的法律责任?
◎马甲4:免费代言
新《广告法》之所以要广告代言人承担法律责任,主要是根据“权利责任一致”的法律原则,明星们不能只赚取高额代言费却不承担任何法律责任。但是如果现在有明星说“我是代言了,但我是免费代言的,没有享有权利,当然不应承担责任”,这种理由应当获得支持吗?
◎马甲5:演员出演
某影视明星最深入人心的角色是某位皇帝。在一个广告片中,他身着观众熟悉的皇帝戏服,以皇帝的名义,通过与“太监”对话的形式,推荐某款产品。事后他说,根据新《广告法》的规定,广告代言人是“以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织”,并以此否认他是广告代言人,也不承担法律责任。这种说法有道理吗?
◎马甲6:艺人艺名
假设某著名影星的艺名叫“小Z”,她出演了一个广告片,在广告中以“小Z”名义对商品作推荐、证明。请问,他可以真名(身份证等官方证件上具有法律效力的名字)不叫“小Z”为由拒绝承认其为广告代言人,并拒绝承担法律责任吗?
◎马甲7:卡通形象
有个著名的配音演员,其配音的卡通形象“唐老虎”家喻户晓,这个卡通“唐老虎”出演了广告,在广告中以“唐老虎”的身份和形象对某产品作了推荐、证明,由该配音演员配音。该配音演员可以代言人是“唐老虎”为由不承担广告代言人的法律责任吗?
实践中还有其他形式的“马甲”。
大家也许会觉得好笑,或认为上述案例是笔者杜撰或想象出来的。这些案例和问题其实都是笔者在各地宣讲《广告法》过程中收集到的真实案例或别人询问的现实问题。只是在这里不便写出案例中主人公们的真名实姓罢了。
这些“马甲”在新《广告法》施行后,确实给公众及执法部门带来不少困惑,对有些情形的责任问题,学界和业界还存在较大争议。个人认为这些所谓的“马甲”都不一定能起到规避《广告法》的作用。
笔者认为,在认定广告代言人时,应当特别注意以下三点:
第一,是不是广告代言人,应当站在广告受众的角度判断,而不是站在广告主或媒体的角度判断。
第二,是不是广告代言人,要看其给广告受众造成的具体影响,而不是看他穿了什么“马甲”。
第三,是不是广告代言人,要更多地从《广告法》的立法目的角度来分析,而不能仅仅停留在死抠《广告法》单个条文字眼儿的层面。

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